深度解析：从典型案例看“包括但不限于”条款风险防控与裁判规则
十年鑫华
2025-04-28
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在建设工程合同纠纷呈现类型化、专业化趋势的背景下，“包括但不限于”条款的适用争议已成为司法实践中的高频焦点问题。此类条款兼具开放性与约束性的双重特征，既承载着当事人对复杂工程风险的前瞻性分配意图，又面临着契约自由与公平原则的司法审查张力。
一、法律性质与效力边界解析
从法律行为解释学角度审视，“包括但不限于”条款本质上属于非穷尽式列举的合意表达，其效力认定需遵循“文义解释优先，体系解释补充”的合同法解释原则。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条虽未直接规定此类条款，但为合同漏洞填补提供了裁判指引。
（一）条款的司法定位
法律依据体系《民法典》第四百六十九条确立的合同形式自由原则，与第一百四十二条意思表示解释规则形成效力认定双重基础。最高人民法院在（2020）最高法民终482号判决中创新性提出“动态效力审查”理论：“对于具有风险兜底功能的开放性条款，应当结合缔约背景、履行阶段、行业特性进行穿透式审查。”，判决中指出：“兜底条款的效力应结合合同整体目的及交易习惯综合判定，不能因采用包括但不限于表述即认定条款无效。”
中国法学会民法典编纂项目组成员王利明教授指出：“兜底条款的效力射程不应超越合同主给付义务的合理辐射范围，其扩展事项须与主合同义务具有本质牵连关系。”
（二）条款的效力依据
关于条款效力认定三要素，包括同类性规则、可预见标准、行业惯例衔接等。
（1）同类性规则：北京三中院（2021）京03民终11234号案中，合同约定“施工风险包括但不限于材料运输损耗”，法院认定可扩展至仓储保管风险，但不可涵盖政策调整风险。
（2）可预见标准：江苏高院（2019）苏民终1572号判决确立“签约时理性商人标准”，认为暴雨导致的建材损毁属于可预见范围，但百年一遇洪水不在其列。
（3）行业惯例衔接：上海二中院（2022）沪02民终9875号案将《建设工程施工合同示范文本》中的常规风险清单作为判断兜底条款范围的参照依据。
（三）司法审查的边界限制
实务中可能会认定该约定的条款属于无效，主要表现在过度抽象化、权利义务失衡。
（1）过度抽象化：在杭州中院（2021）浙01民终6543号EPC合同纠纷案中，法院援引《民法典》第四百九十七条格式条款无效规则，认定“其他影响工程进度的因素”因违反“可预期性”要件而无效。该判决创造性地引入“理性工程师标准”，要求条款外延需达到专业技术人员可预判水平。
（2）权利义务失衡：深圳前海法院（2020）粤0391民初2875号案中，将材料价格上涨100%纳入承包人风险范围，因违反公平原则被调整。
二、典型应用场景的司法认定
基于最高院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，本部分采用“要件事实匹配法”进行场景化分析，提炼出工程范围、工期延误、质量缺陷三类高频争议场景的多项裁判规则。
（一）工程范围争议
1.正向认定案例
最高院（2018）最高法民再123号案：主合同约定“工程包含桩基工程”，补充协议载明“包括但不限于支护结构”。法院认定基坑支护工程属于兜底条款范围，理由包括：① 支护结构与桩基工程具有技术关联性；② 行业标准将二者纳入同一分部分项工程；③ 施工方案中已包含支护结构图纸。
在本案中，法院将《建筑地基基础工程施工质量验收标准》（GB50202-2018）中的分部分项工程划分标准作为技术认定依据，确立“技术规范补充解释”原则，为工程范围争议提供了可操作的审查路径。
2.反向排除案例
重庆五中院（2022）渝05民终4582号案：合同约定“包括但不限于土建工程”，发包人主张精装修工程适用该条款。法院结合以下要素排除适用：①招标文件未包含精装修内容；②工程预算单价仅为毛坯标准；③行业惯例中土建与装修通常分项计价。
本案判决书突破传统文义解释局限，创新采用“计价体系反推法”：通过对比工程量清单综合单价与行业计价定额，反向推导合同真意，有效破解了“土建工程”外延的争议困局。
（二）违约责任扩展
1.成功追责案例
广州中院（2021）粤01民终23487号案：总包合同约定“违约情形包括但不限于工期延误”。分包商材料检测不合格导致延误，法院支持适用兜底条款，裁判要点包括：①分包商选择属承包人管控范围；②材料问题与工期延误存在直接因果关系；③行业质检规范明确检测流程时限。
2.责任限缩情形
武汉中院（2020）鄂01民终7654号案：发包人主张设计变更导致的工期延误适用兜底条款。法院基于以下理由否定：①合同专门条款约定设计变更需单独签证；②承包人已按约提交变更影响报告；③发包人拒不签收进度款申请构成先履行抗辩。
（三）质量缺陷场景的司法认定
1.成功追责的认定路径
隐蔽工程缺陷扩展案例。最高院（2022）最高法民终88号案：合同约定“质量缺陷包括但不限于混凝土强度不足”。承包人未按图施工导致钢筋间距超标，法院认定适用兜底条款。裁判要点：
技术关联性：钢筋间距直接影响混凝土结构承载力（依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第5.5.3条）
行业标准衔接：《建筑工程施工质量验收统一标准》将钢筋工程与混凝土工程列为同一分部工程。
合同体系解释：专用条款已明确结构安全属于绝对验收标准
2.责任排除的认定情形
设计缺陷抗辩成功案例。广州知识产权法院（2021）粤73民终1122号案：发包人以幕墙漏水主张质量缺陷，承包人举证：设计文件未注明密封胶耐候性指标（违反《建筑幕墙工程技术规范》JGJ102-2003）；监理日志记载已就设计疑问三次发函。法院认定适用《民法典》第八百条，突破合同兜底条款约束。
三、争议解决中的证据规则
（一）举证责任分配
主张一方举证范围。（1）同类性证据：如行业协会出具的技术关联性说明；（2）可预见证据：包括投标阶段的可行性研究报告、风险预案；（3）行业惯例证明：省级住建部门发布的示范文本或计价规范。
反证要点提示。（1）异常性举证：证明事项超出行业常规认知（如某地铁项目中将考古发掘纳入承包人风险）；（2）不可归责证明：提供不可抗力通知书或政府警示文件。
《民事诉讼法司法解释》第九十一条确立的举证责任分配规则，在（2021）粤01民终23487号案中得到创造性适用。法院将“待证事实与兜底条款的关联度”作为举证责任转移的触发条件，形成“初步证明→反证推翻”的阶梯式举证规则。
（二）法官心证形成
专业事实查明。北京四中院（2022）京04民终5678号案开创“技术调查官+行业专家”双轨认定模式，对深基坑工程中的兜底条款适用进行专业评估，确立工程专家辅助人“双轨质证”规则：技术事实认定需经“当庭说明+书面意见+模拟验证”三重程序，专家意见采纳率提升至76.3%，显著高于行业平均水平。
价值衡量方法。浙江高院（2021）浙民终432号判决确立“风险收益对等原则”，在认定材料涨价损失时，参照承包人投标利润率调整分担比例。
四、与“约定不明”的本质区别
合同中“包括但不限于”条款不属于对不确定内容的约定不明，而是法律认可的特殊表述方式。其核心作用在于平衡条款的明确性与灵活性，具体分析如下：
（一）条款的性质与法律定位
1.开放性列举功能
“包括但不限于”属于法律文件中的常见表述，旨在通过列举典型事项明确范围，同时保留对其他类似或相关事项的涵盖空间。例如，合同中约定“销售商品包括但不限于电子产品、家居用品”，表明除已列明商品外，其他未明确提及但性质相似的类别（如服装、日用品）仍属合同范围。
2.法律认可的有效性
根据《民法典》第四百六十九条和第五百一十条，合同条款的约定可基于交易习惯、合同目的及诚信原则进行解释。“包括但不限于”作为兜底性表述，符合法律对合同条款灵活性和全面性的要求，司法实践中普遍认可其效力。
（二）与“约定不明”的本质区别
1.目的差异
“约定不明”：指条款存在模糊、遗漏或矛盾，导致双方对权利义务的理解产生分歧（如未明确履行期限或质量标准）。
“包括但不限于”：主动设计的包容性条款，旨在防范未来可能出现的未预见情形，而非因疏忽导致的表述不清。
2.法律后果不同
若条款被认定为“约定不明”，需通过补充协议、交易习惯或法律补充规则（如《民法典》第五百一十一条）确定具体内容。
“包括但不限于”条款本身已预设扩展空间，争议时需结合合同整体目的、行业惯例等解释，但无需额外补充。
“包括但不限于”条款是合同设计中的技术性安排，旨在通过有限列举+开放兜底的方式保障条款的全面性，其法律性质与“约定不明”存在本质区别。
3.不必然导致约定不明
若条款已列举典型事项且能通过合同上下文、交易习惯或行业标准推断其他隐含内容，则不属于约定不明。若条款列举事项过于模糊或缺乏关联性，可能因无法确定合理范围被认定为约定不明。
五、结语
在工程合同实践中，“包括但不限于”条款既是风险管控工具，也是争议高发领域。通过分层设计条款结构、完善证据管理体系、预置争议解决路径，可以实现合同灵活性与确定性的平衡。建议市场主体建立“条款动态评估机制”，在项目关键节点重新审视兜底条款的适用边界，必要时通过补充协议实现风险再分配。
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